Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil once.
VISTOS:
Por sentencia de veintiséis de junio de dos mil nueve, escrita a fojas 1.058, se condenó, entre otros, a Holger Tulio Herrera Castillo, a cumplir la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, imponiéndosele, además, las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, así como el pago de una multa de cuarenta unidades tributarias mensuales y las costas del litigio, por la responsabilidad que le correspondió como autor del delito de infracción al artículo 8º de la Ley Nº 19.366 sobre tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, cometido entre los años 2002 y 2003 en la ciudad de Santiago.
Apelada la indicada resolución por parte de algunos de los sentenciados, entre ellos, Holger Herrera Castillo a través de su presentación de fojas 1.121, y evacuado que fue el informe del Ministerio Público Judicial que rola a fojas 1.452 y siguiente, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por decisión de veintiuno de marzo de dos mil once, escrita a fojas 1.503, confirmó en lo apelado y aprobó en lo consultado el aludido veredicto.
Contra este fallo, únicamente la asistencia jurídica del sentenciado Holger Tulio Herrera Castillo entabló, a fojas 1.504 y siguientes, recurso de casación en el fondo, asilado en los ordinales 3º y 7º del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, denunciando la vulneración de los artículos 221 y 456 bis del Código de Procedimiento Penal, así como los artículos 1º y 8º de la Ley Nº 19.366.
Declarado admisible este arbitrio, se trajeron los autos e n relación a fojas 1.526.
C O N S I D E R A N D O :
PRIMERO: Que la defensa del encausado Herrera Castillo funda su recurso de casación en el fondo en los literales tercero y séptimo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal y aduce, al efecto, que se configuran dichas hipótesis porque el sentenciador calificó como delito un hecho que la ley penal no tiene por tal y en haberse vulnerado leyes reguladoras de la prueba, que habrían tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, toda vez que se estimó acreditado el delito y la participación de su representado, en circunstancias que el elemento esencial del tipo penal imputado exige que la receta de los fármacos -Flunitrazepam, nombre de fantasía Ipnopen-, debe hacerse sin que exista necesidad terapéutica o médica, para lo cual era del todo necesario realizar un informe pericial que así lo demostrara, el que no fue ordenado en la presente causa, omitiendo de paso valorar las 391 fichas incautadas en el domicilio del acusado Herrera que evidenciarían precisamente lo contrario, esto es, que existían fichas médicas y se efectuaba un seguimiento de la sintomatología de los pacientes, aspectos que excluyen dicho componente fundamental del ilícito imputado a su defendido.
SEGUNDO: Que con posterioridad a la vista de la causa, durante el estado de acuerdo, se advirtió que el dictamen impugnado, al reproducir el del a quo, omitió toda reflexión respecto de los razonamientos por los que no se accedió a la petición de calificar la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior que se ha reconocido al enjuiciado Herrera Castillo, por cuanto no es posible estimar la fórmula esgrimida en el motivo 34º del fallo de primer grado, reproducido por el de alzada, en el que se señala: “Que, se reconoce a “, HOLGER TULIO HERRERA CASTILLO la atenuante de irreprochable conducta anterior, como se desprende de su extracto de filiación sin antecedentes agregados a fojas “ 697 respectivamente.”, como equivalente a una negativa a calificar la minorante, lo que importa que no se dio adecuada y cabal respuesta a la solicitud planteada en tal sentido por la defensa de la recurrente al contestar la acusación por su presentación de fojas 981 y siguientes.
TERCERO: Que, sobre el particular, es preciso tener en cuenta que para el debido acatamiento de la exigencia legal de fundamentación de la decisión en todos sus aspectos, ésta debe razonar y sopesar la prueba producida y elaborar las adecuadas consideraciones atinentes a los hechos alegados.
De este modo, simples afirmaciones desprovistas de todo antecedente que permitan sustentarlas, sin un análisis y ponderación de la prueba que proporciona la litis, o derechamente omitidas, ignorando los procesos necesarios para llegar a una conclusión suficientemente fundada respecto de la resolución de negar la calificación de la mitigante en estudio, deviene en el motivo de nulidad formal estatuido en el numeral noveno del artículo 541, en conexión con el ordinal cuarto del artículo 500, ambos del Código de Procedimiento Penal, que establece que “La sentencia definitiva de primera instancia y la de segunda que modifique o revoque la de otro tribunal, contendrán: Las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o no probados los hechos atribuidos a los procesados; o los que éstos alegan en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta”, punto sobre el cual no fueron invitados a exponer los abogados que comparecieron a estrados a alegar, por haberse advertido la situación constatada en el estado de acuerdo.
CUARTO: Que los tribunales superiores, conociendo por vía de apelación, consulta o apelación o en alguna incidencia, están autorizados legalmente para invalidar de oficio las sentencias cuando de los antecedentes del recurso aparezca que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, facultad que se opta por ejercer en esta oportunidad, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 535, inciso primero, del Código de Enjuiciamiento Penal, en armonía con el artículo 775 del de instrucción civil.
QUINTO: Que es así como se ha incurrido por los jueces de alzada en la causal de invalidación que contempla el artículo 541, Nº 9°, del Código de Procedimiento Penal, en consonancia con los ordinales cuarto y quinto del artículo 500 de ese mismo cuerpo normativo, al mantenerse las consideraciones en cuya virtud el tribunal a quo decidió rebajar a todos los encausados la pena en dos grados, y al mismo tiempo, otra por la cual indirectamente se niega tal posibilidad, anulándose entre ellas, dejando el asunto sin decisión, todo lo cual configura la causal legal de invalidación de no haberse extendido la sentencia de conformidad a la ley.
SEXTO: Que por estos motivos, se procederá de oficio por esta Corte a la invalidación de la decisión impugnada, la que será reemplazada por la que se dictará a continuación, sin nueva vista, pero en forma separada, teniéndose por no interpuesto el recurso de casación en el fondo, como lo preceptúa el artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por así ordenarlo el artículo 535 de su homónimo adjetivo criminal.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prescrito en los artículos 535, 541, Nº 9°, en relación con el artículo 500, Nº 4° y 5º, y 544 del Código de Procedimiento Penal y 764, 765, 775 y 808 de su homónimo de instrucción civil, SE INVALIDA DE OFICIO la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de veintiuno de marzo de dos mil once, que rola a fojas 1.503, la que es nula, y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.
Téngase por no interpuesto el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado don José Luis Andrés Alarcón en lo principal de su escrito de fs. 1.504.
Regístrese.
Redactó el Ministro señor Dolmestch.
Rol Nº 3352-11
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime Rodríguez E., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Juan Escobar Z. y el abogado integrante Sr. Alberto Chaigneau del C. No firma el abogado integrante Sr. Chaigneau, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.
Sentencia de Reemplazo Corte Suprema
Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil once.
En cumplimiento a lo ordenado en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta a continuación la siguiente sentencia de reemplazo.
V I S T O S :
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción del motivo 38º, el que se elimina.
Y se tiene, en su lugar y además, presente:
1°).- Que, la defensa del enjuiciado Herrera Castillo, al contestar la acusación fiscal, solicitó calificar la minorante de su irreprochable conducta anterior, que fuera reconocida en el veredicto en alzada, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 68 bis del Código Penal al momento de disponer la sanción definitiva. De los antecedentes del proceso no surge el mérito suficiente para acceder a la sobrevaloración de esta modificatoria, pues la sola circunstancia de su intachable comportamiento anterior de que da cuenta su extracto de filiación y antecedentes de fojas 697, no es bastante para ello, ni menos lo es, como lo pide su defensa, “la sola circunstancia de la edad de mi representado bastaría para hacer aplicable la disposición del artículo 68 bis,”. En efecto, la calificación que se pretende requiere acreditar adecuadamente una actividad y conducta superior a lo que normalmente se exige a una persona, sobre todo si se trata de un profesional médico, como ocurre en este caso.
2º).- Que, sin embargo, favorece también al referido enjuiciado la atenuante prevista en el artículo 11 Nº 9 del Código Penal, la que se desprende del mérito de los antecedentes sumariales y que, conforme lo dispone el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, corresponde le sea reconocida. Al efecto, la referida actitud de colaboración se desprende del momento mismo en que prestara su declaración indagatoria en el proceso, que rola a fs. 362, en donde entrega infinidad de detalles sobre las actividades que desarrolló, la identificación de las personas que concurrieron a su consulta por los medicamentos objeto de la pesquisa, la forma del pago efectuado y la existencia de fichas médicas, lo cual significa aportar una temprana contribución trascendente al esclarecimiento de los hechos, disposición esta que mantuvo invariable durante toda la tramitación del proceso.
3°).- Que a fin de determinar el quantum de la pena privativa de libertad a imponer al incriminado Herrera Castillo, es preciso considerar que le benefician dos minorantes de responsabilidad penal, sin que le perjudiquen agravantes, y en atención a que la penalidad establecida para el tipo penal materia de la acusación en el artículo 8º de la Ley Nº 19.366 es la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de 40 a 400 unidades tributarias mensuales, de conformidad a lo que dispone el artículo 68 del Código Penal se procederá a rebajar ésta en dos grados, por lo que habrá de aplicarse presidio menor en su grado medio, cuyo quantum se indicará en lo resolutivo de la presente sentencia.
4°).- Que la Ley Nº 19.366, sobre tráfico ilícito de substancias estupefacientes, aplicable en la especie atendida la fecha de comisión del delito, no permite conceder los beneficios de reclusión nocturna ni libertad vigilada, pero sí la remisión condicional de la pena cuando ésta sea procedente por la cuantía de la sanción impuesta, cuyo es el caso de este encausado, como así también lo es el de los co-procesados Ximena Virginia Reyes Montenegro, Katherine Alejandra Rivadeneira Orellana y Margarita Ivonne Rivadeneira Orellana. No obstante, a quienes la sentencia en revisión concede el beneficio de la remisión condicional no se les libera de la obligación contemplada en el artículo 5° letra d) de la Ley Nº 18.216, lo cual hace ilusorio el derecho en razón de sus respectivas situaciones económicas, que se desprenden del mérito de los antecedentes, motivo por el cual se les liberará de su pago como requisito para hacerlo efectivo. Igual decisión se tomará respecto de Herrera Castillo y así, en definitiva, no resultan merecedores de este beneficio alternativo los encausados Simón Oksenberg Mainemer, Raúl Manuel Salazar Alarcón, Juana Florinda González Martínez y Rubén Enrique Vásquez Calderón en atención a que no tienen conducta anterior irreprochable.
5°).- Que de acuerdo a lo antes expuesto, se disiente parcialmente de la opinión de la señora Fiscal Judicial, expresada a fojas 1.452, en cuanto propuso confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida.
Y atendido el mérito de los antecedentes y lo dispuesto en los artículos 26, 30, 47, 48, 50, 68, 68 bis, 69 y 76 del Código Penal; artículos 1, 8, 24, 36 y 40 de la Ley Nº 19.366; y los artículos 514, 527 y 528 del Código de Procedimiento Penal, SE CONFIRMA, en lo apelado, la sentencia de veintiséis de junio de dos mil nueve, que se lee a fojas 1.058, con las siguientes declaraciones:
I.- Que se reduce la pena impuesta al acusado Holger Tulio Herrera Castillo a tres años de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión del cargo u oficio público por el tiempo que dure la condena y al pago de las costas del juicio, manteniendo la multa impuesta en el fallo que se revisa, todo por su responsabilidad de autor del delito de tráfico ilícito de drogas previsto y sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 19.366.
II.- Que se concede a los enjuiciados Holger Tulio Herrera Castillo, Ximena Virginia Reyes Montenegro, Katherine Alejandra Rivadeneira Orellana, Margarita Ivonne Rivadeneira Orellana, el beneficio de la remisión condicional de sus respectivas penas, para cuyo cumplimiento deberán someterse a la vigilancia de la autoridad administrativa correspondiente, por el tiempo de las mismas, y cumplir, además, con las otras exigencias a que se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 18.216, con excepción de aquella contenida en su letra d), sin perjuicio de la persecución que corresponda al acreedor de tales obligaciones conforme a las reglas generales.
III.- Se confirma, en lo demás apelado, y se aprueba, en lo consultado, la referida sentencia.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redactó el Ministro señor Dolmestch.
Rol Nº 3352-11.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime Rodríguez E., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Juan Escobar Z. y el abogado integrante Sr. Alberto Chaigneau del C. No firma el abogado integrante Sr. Chaigneau, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.
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