30/12/11

Corte Suprema 30.12.2011

Santiago, treinta de diciembre del año dos mil once.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos tercero y cuarto, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero:

a.- Según consta a fojas 20, el día 16 de abril del año recién pasado los funcionarios señor Eduardo Castillo Meza y doña María Lina Carvajal Rojas, de la Unidad de Análisis Financiero, verificaron que la Casa de Cambio y Operadores de Divisas que opera bajo el nombre “Argos Viajes y Turismo Limitada”, situada en calle Catedral 1083, local 30, “no mantiene un Registro Especial de Operaciones en Efectivo superiores a 450 UF” según preceptúa el artículo 5° de la Ley Nº 19.913;

b.- Se constató, también, que no se “contempla procedimientos para la verificación de las operaciones que indica dicha circular” (Se refiere a la circular Nº 9 complementada por la Circular Nº 43);

c.- Por comunicación de 16 de octubre de 2010 (fojas 19) el representante legal de “Argos Viajes y Turismo Limitada” señaló que: “En virtud de la solicitud de información efectuada producto de la revisión que se está llevando a cabo a ARGOS VIAJES Y TURISMO, RUT 76.370.420-3 y de acuerdo a sus requerimientos, cumplo con señalar a Uds. que no contamos con los siguientes antecedentes:

“1.- Registro especial de operaciones en efectivo superiores a 450 UF o su equivalente en otras monedas (Ley Nº 19.913, art. 5°).

2.- Registro de recibo o entrega del manual de prevención de lavado de activos a los empleados.

3.- Nómina de empleados capacitados en materias de prevención de lavado de activos durante 2009 y material de capacitación.

4.- De acuerdo a sus operaciones normales de cambio de divisas y giros, Argos no ha realizado operaciones que superen las 450 UF.”

Este documento aparece suscrito por don Héctor Arostegui P., representante legal de la empresa “Argos Viajes y Turismo Limitada”.

Segundo: Que la Circular Nº 9, complementada por la Circular Nº 43, indica que “los sujetos obligados deberán prestar especial atención a las operaciones que realicen y a las operaciones comerciales que entablen con personas naturales o jurídicas de países o territorios no cooperantes por el GAFI y a los definidos como paraísos fiscales por la OCDE.”

Tercero: Que el artículo 5° de la Ley Nº 19.913 dispone:”Las entidades descritas en el artículo 3° deberán además mantener registros especiales por el plazo mínimo de cinco años, e informar a la Unidad de Análisis Financiero cuando ésta lo requiera, de toda operación en efectivo superior a cuatrocientas cincuenta unidades de fomento o su equivalente en otras monedas.”

Cuarto: Que se presentaron los siguientes cargos a la empresa reclamante:

1. Incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la Ley 19.913, ya que el sujeto fiscalizado no mantiene un Registro Especial de Operaciones en Efectivo Superiores a 450 UF.

2. Incumplimiento de la obligación contenida en la Circular Nº 9 de la Unidad de Análisis Financiero, complementada por la Circular Nº 43, que indica que los sujetos obligados deberán prestar especial atención a las operaciones que realicen y a las operaciones comerciales que entablen con personas naturales o jurídicas de países o territorios no cooperantes por el GAFI y a los definidos como paraísos fiscales por la OCDE, constatándose que la empresa “Argos Viajes y Turismo Limitada” no contempla procedimientos para la verificación de las operaciones que indica la circular.

3. Obligaciones contenidas en la Circular Nº 18 de la UAF, en particular a lo indicado:

a) En su artículo 1, párrafo 2°, que las Casas de Cambio deberán registrar y solicitar a sus clientes los antecedentes de individualización allí señalados, para toda transacción por un monto igual o superior a US$ 5.000 o su equivalente en otras monedas, ya sea en efectivo o en cualquier otro tipo de documento. Al respecto, se constató que el sujeto obligado fiscalizado no contempla procedimientos de registro para la identificación de clientes según lo exigido por la circular.

b) En su artículo 1, párrafo 3°, que indica que las Casas de Cambio deberán exigir como requisito para las operaciones iguales o superiores a US$ 5.000 una declaración suscrita o firmada por el solicitante de la operación en la cual se dé cuenta del origen y destino de los fondos involucrados en la transacción. En la fiscalización se constató que la empresa no cuenta con procedimiento formal de solicitud de declaración de origen y/o destino de los fondos según lo exigido por la circular en cuestión.

c) En su artículo 2, ya que se constató que el sujeto fiscalizado no ha capacitado a sus empleados, no cuenta con un programa de capacitación para el año 2010 y tampoco dispone de un manual que establezca las políticas y procedimientos en materia de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.

d) En su artículo 2, punto 1, por cuanto se verificó que el sujeto fiscalizado no cuenta con la determinación y el establecimiento de procedimientos específicos respecto de la detección de operaciones sospechosas, que garanticen la confidencialidad de su información, sus procedimientos internos y su reporte en los plazos mínimos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3° de la Ley Nº 19.913.

4. Obligación contenida en la Circular Nº 25 emitida por la UAF, que indica que los sujetos obligados deberán reportar como operación sospechosa cualquier acto, operación o transacción que realice de manera directa o a través de mandatarios, alguna de las personas o entidades individualizadas en la lista elaborada por un comité del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, formalizada por la Resolución Nº 1267. Al respecto, se constató que el sujeto fiscalizado no realiza el control exigido para la verificación de personas relacionadas con los Talibanes o la Organización Al-Qaida, señaladas en la lista antes indicada.

Además se agrega en la resolución de formulación de cargos que los hechos descritos precedentemente serían constitutivos de las infracciones establecidas en las letras a) y b) del artículo 19 de la Ley Nº 19.913.

Quinto: Que en sus descargos “Argos Viajes y Turismo Limitada” expone:

I.- Respecto del cargo formulado en el número primero del considerando tercero de la resolución de formulación de cargos: Que al momento de la fiscalización no se le solicitó el Registro Especial de Operaciones en Efectivo, ya que no contaba con éste al no tener operaciones de esa envergadura, reportando desde el año 2005 a la Unidad de Análisis Financiero negativamente sobre este punto. La empresa habría agregado que si bien debe contarse con un Registro Especial, conforme lo dispone el artículo 5° de la Ley Nº 19.913, “su Registro Especial de Operaciones en Efectivo corresponde a los certificados emitidos por el sistema en el cual consta que reportó negativamente”.

Para acreditar sus descargos adjuntó declaraciones juradas de los trabajadores de la misma empresa, en las cuales se dice que esta última no autoriza la realización de operaciones iguales o superiores a USD$ 5.000 y menos aún operaciones iguales o superiores a 450 UF, indicándose también que la empresa no cuenta con los recursos suficientes para operaciones de esa magnitud.

Así también habrían concurrido ante la Unidad de Análisis Financiero dos testigos de la fiscalizada, doña Rita Gómez Yarihuaman y doña Lucía Lapo Vicente, las cuales declararon que la empresa “no realiza operaciones en efectivo iguales o superiores a 450 UF y que el promedio de giros es de USD$ 20 a USD$ 300”.

II.- Respecto del cargo formulado en el número segundo del considerando tercero de la resolución de formulación de cargos: El sujeto obligado aduce que no se realizan operaciones con ninguno de los países o territorios no cooperantes por el GAFI ni con Estados definidos como paraísos fiscales por la OCDE, agregando que trabaja mayoritariamente con giros domésticos a países sudamericanos. Los testigos de autos también declararon sobre este punto, señalando que la empresa “Argos Viajes y Turismo Limitada” sólo realiza giros hacia Perú, Argentina, Bolivia, Colombia y Ecuador, señalándoseles verbalmente que no podían trabajar con otros países ya que además en los sistemas computacionales no existen más países que los ya señalados.

III.- Respecto de los cargos formulados en el número tercero, letras a) y b) del considerando tercero de la resolución de formulación de cargos, la empresa fiscalizada manifestó: que no realiza operaciones iguales o superiores a USD$ 5.000 y que los funcionarios de la misma no están autorizados para realizar operaciones de esa magnitud, no contando además con capital para ello.

Para acreditar lo expuesto, adjuntó cuatro declaraciones juradas de sus trabajadores en las que se consigna que la empresa no autoriza la realización de operaciones iguales o superiores a USD$ 5.000, ya que no cuenta con los recursos suficientes para operaciones de tal magnitud.

IV.- Respecto del cargo formulado en el número tercero, letra c) del considerando tercero de la resolución de formulación de cargos, la empresa “Argos Viajes y Turismo Limitada” argumentó: que si bien no existe capacitación por escrito, se puede constatar que los funcionarios están capacitados por haber leído y firmado cada una de las circulares emitidas por la UAF y por haber leído el Manual de Procedimientos de Argos Viajes y Turismo Ltda. Además indicó que cuando el fiscalizador interrogó a una de las trabajadoras, pudo constatar que estaban capacitadas en materia de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. De igual modo refirió que respecto de la capacitación del año 2010, a esa fecha (23.09.2010) los trabajadores habrían tenido ya tres capacitaciones.

V.- Respecto del cargo formulado en el número tercero, letra d) del considerando tercero de la resolución de formulación de cargos, la fiscalizada sostuvo: que en el Manual de Procedimiento de Giros, Compra y Venta de Dinero, en su artículo 6.2 se señala cuál es el procedimiento a seguir con las operaciones sospechosas y al no señalar tiempo, debe entenderse que el cajero responsable deberá comunicarlo de inmediato. Agregó que en las notas al margen del mismo manual se especifica que los funcionarios deben identificar la transacción como sospechosa de acuerdo a la guía de señales de alerta entregada por la Unidad de Análisis Financiero. Respecto a este cargo la empresa “Argos Viajes y Turismo Limitada” también acompañó copia del referido manual.

VI.- Respecto del cargo formulado en el número cuarto del considerando tercero de la resolución de formulación de cargos: La Casa de Cambios sostiene que sus funcionarios están capacitados y han tomado conocimiento tanto de la Circular Nº 25 como de la Lista del Comité 1267 de Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Al efecto también acompañó un documento que da cuenta que sus trabajadores recibieron y tomaron conocimiento de la Circular UAF Nº 25.

Sexto: Que debe tenerse en consideración que el artículo 3 de la Ley Nº 19.913 “que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos- expresamente dispone que “estarán obligadas a informar sobre los actos, transacciones u operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades: “las casas de cambio y otras entidades que estén facultadas para recibir monedas extranjeras”.

La misma normativa específicamente define que “Se entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente, sea que se realice en forma aislada o reiterada.”

Séptimo: Que la ya citada ley reglamenta el procedimiento para la aplicación de las sanciones administrativas en su artículo 22, señalando el número 6 que “Los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.”

Octavo: Que según se aprecia de lo que se lleva expuesto precedentemente, la Resolución Exenta Nº 105-383-2011 que puso término al procedimiento infraccional sancionatorio, luego de detallar los cargos que se habían formulado al sujeto obligado, es decir,, “Argos Viajes y Turismo Limitada”, mediante la resolución de 27 de julio del año pasado que lleva el número 104-239-2010, dictada por la Directora de la Unidad de Análisis Financiero, sanciona a la Agencia de Viajes y Turismo “con fecha 31 de marzo del año en curso- con la medida de amonestación escrita y multa, a beneficio fiscal, de cincuenta Unidades de Fomento por las conductas descritas al formular los cargos “cuya sanción se encuentra establecida en los números 1 y 2 del artículo 20 del referido cuerpo legal, a saber: 1.- Sanciones por infracciones leves: a) Amonestación, y b) Multa a beneficio fiscal por un monto equivalente a 800 Unidades de Fomento y 2.- Sanciones por infracciones menos graves: a) Amonestación, y b) Multa a beneficio fiscal por un monto equivalente a 3.000 Unidades de Fomento.”

Noveno: Que toda la prueba aportada al presente reclamo es la que debe apreciarse conforme a las normas de la sana crítica, esto es, de acuerdo a las reglas de la experiencia y del conocimiento debidamente informado, lo que permite concluir que se está en presencia de una conducta atentatoria a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 19.913. Este conjunto de normas especiales “faculta a la Unidad de Análisis Financiero para realizar diversas labores, tales como: implementar y difundir el Sistema de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (Sistema Preventivo); fiscalizar el cumplimiento de la normativa anti-lavado; impartir instrucciones para el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley Nº 19.913; efectuar inteligencia financiera por medio del análisis de la información entregada por los Sujetos Obligados, lo que se materializa a través de los denominados Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y los Reportes de Operaciones en Efectivo (ROE), entre otras herramientas. Las diferentes acciones y facultades de la UAF, son exigibles en primer término a las personas naturales y jurídicas, sectores y actividades económicas obligados a informar de acuerdo a lo señalado en el artículo 3 de la citada Ley, los que se denomina Sujetos Obligados.”

Décimo: Que siendo así, la mencionada Unidad detectó que la firma “Argos Viajes y Turismo Limitada” incumplía la normativa relativa a lavado de activos y financiamiento del terrorismo, máxime que el propio representante legal de dicha agencia de turismo reconoció no llevar los registros que en el debido procedimiento a seguir por la casa de cambio debía cumplir; sólo al presentar los descargos se acompañan los documentos que se habían mencionado como inexistentes.

Undécimo: Que los sujetos obligados referidos en el artículo 3 de la ley deben prestar fiel acatamiento al procedimiento reglamentario y al no hacerlo son pasibles de las sanciones que, en el caso, por tratarse de infracciones leves fueron sancionadas con amonestación y multa a beneficio fiscal de cinco Unidades de Fomento, sanción que se estima condigna con la conducta desplegada por el reclamante, considerando como suficiente fundamentación la contenida en la formulación de cargos.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 24 inciso final de la Ley Nº 19.913, se revoca la sentencia apelada de veintiuno de septiembre de dos mil once, escrita a fojas 57 y se mantiene en todas sus partes la sanción impuesta a Argos Viajes y Turismo Limitada.

Acordado con el voto en contra de la Ministro señora Sandoval y del Abogado Integrante señor Medina, quienes estuvieron por confirmar la sentencia de que se trata en virtud de los siguientes fundamentos:

1°) Que la Unidad de Análisis Financiero ha deducido recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió el reclamo de ilegalidad presentado por Argos Viajes y Turismo Limitada y dejó sin efecto la medida de amonestación por escrito y multa de cinco Unidades de Fomento, que se le había impuesto, por considerar que no se había dado cumplimiento a las exigencias que establece el artículo 22 Nº 7 de la Ley Nº 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero.

2°) Que, en términos generales, el apelante sostiene que durante la fiscalización que dicho servicio hizo a la reclamante, se pudo constatar la existencia de hechos constitutivos de infracciones tanto a la ley como a las circulares de la Unidad de Análisis Financiero, iniciándose el procedimiento administrativo mediante la Resolución Exenta DJ Nº 104-239-2010, la cual contiene la formulación de cargos efectuada en contra de Argos Viajes y Turismo Limitada, resolución que estableció de manera clara los incumplimientos que se le imputaban y reafirmados por el mismo sujeto imputado al momento de la fiscalización, a través de una declaración jurada. Argumenta que la resolución de cargos es integrada con la resolución que dispuso la sanción, ambas están íntegramente ligadas y forman un todo coherente llamado proceso sancionatorio, por lo que la sanción ha sido dispuesta conforme a la ley.

3°) Que el artículo 22 de la Ley Nº 19.913 establece diversas reglas a las cuales se sujeta el procedimiento administrativo para la aplicación de las sanciones previstas en el Título II de dicho cuerpo normativo. Así, la primera regla está relacionada con la formulación de cargos que marca el inicio del procedimiento y que debe contener una descripción de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la disposición que la establece, la sanción asignada y el plazo para formular descargos. En seguida, la norma regula las notificaciones que de ello se hace al administrado y el plazo para contestar los cargos. Luego, se contempla un término probatorio y en el numeral séptimo de la norma en análisis se indica “La resolución que ponga fin al procedimiento sancionatorio será fundada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, pronunciándose sobre cada una de las alegaciones y defensas del supuesto infractor, y contendrá la declaración de la sanción que le imponga o su absolución”.

4°) Que conforme a lo anterior, no puede aceptarse el argumento de la Unidad de Análisis Financiero en el sentido que la resolución que impone los cargos al administrado complementa a aquella por la que se le sanciona. Si bien ambas forman parte del procedimiento sancionatorio, la ley es clara en orden a exigir un pronunciamiento fundado de todas y cada una de las alegaciones o defensas que plantea la persona sujeta a dicho procedimiento y es esto lo que la Unidad de Análisis Financiero no hizo. En efecto, de la lectura de la Resolución Exenta Nº 105-383-2011 cuya copia se agregó a fojas 2, se describe toda la secuencia del procedimiento, los cargos formulados, las alegaciones del administrado, las pruebas acompañadas, para luego en el considerando décimo cuarto decir que la prueba ha sido apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, en seguida referir las sanciones aplicables a las conductas descritas para finalizar con la aplicación de sanción. Es decir, no ha habido análisis alguno de la prueba, tampoco se explican las razones por las cuales se desechan las argumentaciones del reclamante, todo lo cual permite afirmar que la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago de acoger el reclamo de ilegalidad se ajusta al mérito de los antecedentes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministro señora Araneda y de la disidencia, sus autores.

Rol Nº 10.935-2011.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Medina C. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Araneda por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Medina por estar ausente. Santiago, 30 de diciembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

No hay comentarios:

Publicar un comentario