30/12/11

Corte Suprema 30.12.2011

Santiago, treinta de diciembre de dos mil once.

Vistos:

En estos autos, RIT Nº C-69-2010, RUC Nº 1020058545-9 del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, por sentencia de uno de septiembre de dos mil diez, se rechazó la demanda de cuidado personal deducida por don Alejandro Fabián Pereira González, en contra de doña Marcela Alejandra Pereira Reyes, respecto de la hija, la menor Eloisa Isidora Pereira Pereira, regulándose un régimen de relación directa y regular entre el padre y la niña. Además, se deriva a la madre de la menor a terapia por adicción al Cosam de la comuna de Conchalí.

Se alzó el demandante y una sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad por sentencia de nueve de junio del año en curso, confirmó el fallo de primer grado.

En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 225 y 226 del Código Civil y 3° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, argumentándose que los jueces del grado han resuelto, sin atender al interés superior de la menor.

Señala el recurrente que si bien de conformidad a lo dispuesto por el artículo 225 inciso primero del Código Civil, en el caso que los padres vivan separados el cuidado personal corresponde a la madre, esta norma no es absoluta y definitiva, puesto que el inciso tercero de la misma disposición, establece que “en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal a otro de los padres”.

Así, si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma general, en materia de cuidado personal, también consagró una causal genérica, esto es, la existencia de “otra causa calificada”, que permite alterar la anterior, ante situaciones que lo ameriten para una adecuada protección de la menor.

Indica que en el caso sub lite los sentenciadores no consideraron antecedentes relevantes que dan cuenta que la madre no cumple con las responsabilidades que el cuidado y crianza de la hija demandan, incurriendo en negligencia y abandono a su rol materno, las que por su gravedad permiten concluir que en la especie se configura una causa calificada para que se le entregue su cuidado al padre.

Alega, además, que debe tenerse presente el principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre Derechos del Niño, el cual implica que su desarrollo y el ejercicio de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la aplicación de las normas legales en todos los órdenes relativos a su vida y en este sentido debió atenderse al hecho establecido que el padre asegura de mejor modo el bienestar y crecimiento de la menor.

Segundo: Que se han establecido como hechos en la sentencia impugnada, en lo pertinente los siguientes:

1) don Alejandro Fabián Pereira González demandó el cuidado personal de su hija de filiación no matrimonial Eloisa Isidora Pereira Pereira, nacida el 6 de agosto de 2008, basado en que la madre de la menor, no ejerce adecuadamente su rol, manifestando conductas erráticas en cuanto a su cuidado;

2) la niña desde su nacimiento ha permanecido bajo el cuidado de su madre y familia extensa, participando el padre interactivamente con la niña, existiendo una situación conflictiva con la madre que originó una serie de constancias y denuncios ante Carabineros de Chile, a partir de enero de 2010, período en que la demandada mantenía consumo de drogas;

3) el examen practicado a los cabellos de la demandada detectó cocaína, correspondiente a los últimos meses aproximadamente;

4) los resultados de la pericia practicada al padre de la niña fueron negativos a la presencia de drogas y abuso de fármacos;

5) la evaluación psicológica practicada a la demandada la describe con una personalidad neurótica sin trastornos de personalidad, que difícilmente puede hacerse cargo de las necesidades de su hija, ya que no cuenta con recursos personales organizados y disponibles para ello, evidenciándose elementos clínicos de consumo de sustancias psicoactivas;

6) el padre según la misma evaluación aparece con una capacidad normal para ejercer los cuidados de su hija, con quien tiene un importante lazo afectivo;

7) el actor es idóneo para ejercer el cuidado de la niña, tiene arraigo social, ya que mantiene un trabajo estable y ha asumido sus obligaciones de familia;

8) la madre no ha mantenido vinculación laboral ni académica durante el período posterior a su embarazo.

Tercero: Que los jueces del fondo sobre la base de los hechos antes anotados, resolvieron rechazar la demanda de cuidado personal intentada por el padre de la menor de autos, por estimar que es necesario cautelar la situación de hecho que ha cruzado la vida de la niña en sus primeros años de vida, manteniendo estrecha vinculación con la demandada y su familia extensa, con quienes ha generado vínculos de apego que le garantizan estabilidad y protección, cuya alteración, atendida la etapa la evolutiva que vive, sólo puede ocasionar un quiebre brusco e inestabilidad en su desarrollo.

Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código Civil, establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Este es un deber genérico, comprensivo de todos los que corresponden a los padres respecto de sus hijos, como responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, en conformidad con el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, suponen una convivencia habitual entre padres e hijos. El derecho - función de tener a los hijos menores en su compañía se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con ellos.

Quinto: Que si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre guarda legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo 225 del Código Civil, previene que “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”, lo anterior supone la inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla.

Sexto: Que, en el caso de autos los padres de la menor no han celebrado una convención acerca de su tuición, por lo que, en este contexto, la madre tiene por ley el cuidado personal de su hija, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario alterar esta regla.

Séptimo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la ley Nº 16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también consultó como situación genérica “otra causa calificada”, es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero.

Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo, 4°) cuando consistieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Noveno: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aún desatender la regla del inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre cuando el interés del menor lo haga indispensable y no podrá así resolverlo cuando éste no hubiere contribuido a su mantención mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.

Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el Interés Superior del Niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley Nº 19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales.

Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera “Interés Superior” con los derechos del niño y adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.

En este sentido, cobran especial interés los efectos que el referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o roles de los padres, precisamente por el interés superior de los menores, en aras de la satisfacción integral de sus derechos.

Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio, cabe destacar que en la especie los jueces del grado lo han preterido al no considerar los múltiples antecedentes que dan cuenta de la existencia de una causa o motivo calificado que justifica que la titularidad del derecho-función del cuidado personal sea atribuido al padre por contar éste con los recursos no sólo materiales sino que personales para hacerse cargo de la crianza de su hija, en contraposición a la demandada que carece de éstos y que ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones parentales, al abandonar e incumplir con sus obligaciones de madre, al extremo de haber delegado el cuidado de la menor en la figura de la abuela materna.

Duodécimo: Que, así las cosas, aún cuando en el caso sub lite no se han establecido inhabilidades por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hijo, los jueces del fondo debieron considerar el Interés Superior de la menor y en este aspecto las circunstancias reseñadas en el motivo anterior, constituyen causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que su cuidado personal sea ejercido por el padre, por sobre el derecho que le asiste a su madre en orden a hacerse cargo de su crianza, porque en las particulares condiciones de vida de la niña, la satisfacción plena de sus derechos aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el cuidado de su progenitor.

Décimo tercero: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la ley Nº 19.968 y 3° de la Convención de los Derechos del Niño, puesto que han decidido sin atender debidamente al interés superior de la menor, desconociendo la existencia en el caso, de una causa calificada que hace procedente la entrega de su cuidado al padre, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a rechazar la acción intentada.

Décimo cuarto: Que, conforme lo señalado, el recurso intentado será acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por el demandante a fojas 147, contra la sentencia de nueve de junio del año en curso, que se lee a fojas 141, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Redacción a cargo del Ministro señor Patricio Valdés Aldunate.

Regístrese.

Nº 7.220-11.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., señor Juan Fuentes B., y el Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R. Santiago, treinta de diciembre de dos mil once.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de diciembre dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, treinta de diciembre de dos mil once.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo en estos autos.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos décimo séptimo a vigésimo los que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y, además presente:

Primero: Los fundamentos cuarto a duodécimo del fallo de casación que precede los que se tienen por reproducidos para todos los efectos legales:

Segundo: Que del mérito de los antecedentes allegados al proceso se establece que la demandada -madre de la menor de autos-, no se encuentra en condiciones de hacerse cargo del cuidado de su hija, pues carece de los recursos personales para ello, ha presentado consumo de sustancias psicoactivas y ha incurrido en situaciones de abandono e incumplimiento de las obligaciones que le asisten como madre, al extremo de haber delegado sus responsabilidades en la abuela materna. El actor en cambio se manifiesta idóneo y capaz de cumplir su rol paterno, constituyendo una figura de apego para la niña que le brinda protección y afecto.

Tercero: Que en estas condiciones es dable concluir que se configuran los presupuestos que permiten tener por acreditada la existencia en el caso, de una causa calificada que hace procedente la entrega del cuidado al padre, por encontrarse asegurado de mejor forma su desarrollo y bienestar futuro bajo su cargo.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto por el artículo 67 de la ley Nº 19.968, se revoca la sentencia apelada de uno de septiembre de dos mil diez, dictada por la Juez del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, en los autos Rit C-69-2010 y, en su lugar se decide que se acoge la demanda intentada y, en consecuencia, se le confiere a don Alejandro Fabián Pereira González el cuidado personal de su hija, la menor Eloisa Isidora Pereira Pereira.

Atendido el mérito lo resuelto se omite pronunciamiento sobre la demanda subsidiaria de relación directa y regular, por innecesario.

Redacción a cargo del Ministro señor Patricio Valdés Aldunate.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Nº 7.220-11.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., señor Juan Fuentes B., y el Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R. Santiago, treinta de diciembre de dos mil once.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de diciembre dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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