Corte Suprema 29.12.2011

Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS:

En esta causa Rol Nº 5397-2004, del Trigésimo Tercer Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de treinta de octubre de dos mil diez, que corre de fojas 2.237 a 2.266, se condenó a Marta Inés Díaz Agurto a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, como autora del delito de asociación u organización con el objeto de cometer el delito de tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 22 Nº 1 de la Ley Nº 19.366, cometido en la ciudad de Santiago el año 2004; a Eduardo Ignacio Ogaz Vilches, a cinco años de presidio menor en su grado máximo, inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, como autor del mismo ilícito; a Jocelyn Alejandra Ruz Reyes, Andrea Melanie Ruz Reyes, Ana Esmeralda Ogaz Pino, Karina Soledad Sayes Trejos y Miguel Ángel Araneda Castro, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de sus condenas, como autores del delito de asociación u organización con el objeto de cometer el delito de tráfico, previsto en el artículo 22 Nº 2 de la Ley Nº 19.366, cometido en la ciudad de Santiago el año 2004; y a Gino Andy Gamboa Castillo y Germán Augusto Ernesto Palacios Darrigrande, a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena, como autores del delito de asociación u organización con el objeto de cometer el delito de tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 22 Nº 2 de la Ley Nº 19.366, cometido en la ciudad de Santiago el año 2004. Adicionalmente se decretó el comiso del dinero y especies incautadas.

En contra de este último pronunciamiento, Germán Palacios Darrigrande, asistido por el abogado Osvaldo Gálvez Asun, y el abogado Juan Manuel Álvarez Álvarez, por el enjuiciado Gino Gamboa Castillo, formularon sendos recursos de casación en el fondo, como se desprende de fojas 2.329 a 2.331 y 2.332 a 2.338.

Declarado admisible únicamente el primero de tales arbitrios, según consta de fojas 2.345, se ordenó traer los autos en relación para el conocimiento del recurso deducido a fojas 2.329.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el arbitrio instaurado por la defensa del condenado Germán Palacios Darrigrande se sustenta únicamente en la causal primera del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, esto es, en que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena, denunciando como infringidos los artículos 109, 457, 485, 486, 487 y 488 del Código de Procedimiento Penal, y 11 Nros. 6 y 9, 62 y 63 del Código Penal.

Impugnada esta decisión por los condenados Gino Gamboa Castillo y Germán Palacios Darrigrande, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de uno de agosto de dos mil once, que rola a fojas 2.328, la confirmó en lo apelado y aprobó en lo consultado.

Estima que la sentencia ha aplicado erróneamente cada una de las disposiciones del Código Adjetivo Criminal indicadas al decidir que Palacios Darrigrande es merecedor de una pena mayor a la que en derecho le correspondía, en atención a la naturaleza del ilícito investigado, las circunstancias de comisión y a su participación culposa en ellos, pues su intervención se limitó a la de un intermediario entre dos personas a quienes ubicaba solo por ser consumidor de cocaína, pero no le ha cabido ninguna actuación directa o indirecta en los hechos acaecidos tanto dentro como fuera de Chile, ni en la fabricación, traslado o financiamiento para la adquisición de sustancias ilícitas ni tampoco ha obtenido ganancias de esas supuestas transacciones.

Argumenta que desde años antes de su detención solo ha tenido trabajo a tiempo completo, de manera que las conclusiones que el tribunal obtiene surgen de presunciones judiciales que no cumplen con lo preceptuado en la normativa vigente.

Manifiesta que de acuerdo a lo consagrado en los artículos 62 y 63 del Código Penal, la pena impuesta no se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurídico, pues no concurren circunstancias agravantes que le perjudiquen, tal como lo señala la sentencia, siendo beneficiario, en cambio, de dos o más minorantes de responsabilidad. Sin embargo el fallo omitió reconocer a su favor la irreprochable conducta anterior, dado que su extracto de filiación registra un antecedente previo del Primer Juzgado del Crimen de San Felipe, por tráfico de estupefacientes, en circunstancias que se trata de un proceso prescrito y sobreseído definitivamente, por lo que su conducta pretérita debe considerarse intachable. En tal evento, considerando la referida morigerante, sostiene que el tribunal se encuentra facultado para imponer la pena inferior en uno o dos grado al mínimo, arribando así a la misma pena que los demás procesados, quienes incluso tuvieron mayor participación, vale decir, la sanción debe ser la de presidio menor en su grado máximo, beneficiándole de ese modo alguna de las medidas alternativas de la Ley Nº 18.216.

Con tales argumentos, solicita se anule el fallo de alzada y se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo que aplique a su mandante la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo señalado por la ley, dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y por no perjudicarle agravante alguna.

SEGUNDO: Que el sustento de la presente nulidad de fondo radica en el rechazo por parte del tribunal de la atenuante del artículo 11, Nº 6°, del Código Penal; sin embargo, para su procedencia, es menester que el escenario fáctico establecido por los magistrados del grado con signe las circunstancias de hecho necesarias para su aceptación, pues si ello no acontece, resulta imprescindible alterar los acontecimientos que han de servir de apoyo a ese reconocimiento, modificación que este tribunal puede efectuar si se demostrase que se los acreditó con vulneración de las leyes reguladoras de la prueba, para lo que resulta indispensable invocar la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 Nº 7° del Código de Procedimiento Penal, en conexión al artículo 36 de la Ley Nº 19.366, disposición que consagra a la sana crítica como sistema de apreciación probatoria en este tipo de materias y que pone a los sentenciadores en aptitud legal de apreciarla con libertad, ateniéndose sí a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia, de modo que si ninguno de estos parámetros se ha estimado quebrantado, sólo con arreglo a los hechos asentados por los jueces de la instancia ha de examinarse la causal sustantiva esgrimida.

TERCERO: Que, luego de una atenta lectura de la sentencia atacada, es posible afirmar que no se encuentran asentados los supuestos que permitirían aceptar la atenuante, única vía para prestar atención a la alegación que en este sentido se formula, pues como ya se anticipara, no puede existir una errada calificación de los hechos que constituyen la minorante invocada si ellos no se han logrado comprobar, y ello es así, desde que queda entregado de modo privativo y soberano al criterio de los jueces de la instancia discernir si concurren los elementos fácticos que exige la ley para la aceptación de dichas circunstancias o la forma en que se procede a su estimación, de manera que al resolver acerca de este extremo, los jueces no han podido incurrir en la contravención que se reclama.

CUARTO: Que sin perjuicio de lo razonado, según dispone el inciso tercero del artículo 68 del Código Penal, aún de aceptarse la circunstancia atenuante pretendida, la rebaja del castigo que puede motivar la concurrencia de dos minorantes de responsabilidad queda sujeta al uso de las facultades privativas de los magistrados del grado, de manera que la alegación formulada no puede servir de sustento a un recurso de esta naturaleza, la falta de ejercicio de una mera prerrogativa.

QUINTO: Que lo anotado precedentemente permite sostener que el pronunciamiento refutado no ha incurrido en la hipótesis de nulidad pretendida, que se contiene en el ordinal primero del artículo 546 del ordenamiento procedimental penal, que hace procedente la invalidación del fallo, toda vez que no se han producido las vulneraciones de ley que el arbitrio procesal intentado refiere, lo que conduce necesariamente a desestimarlo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535 y 546, Nº 1° del Código de Instrucción Criminal y 772 del de Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Osvaldo Gálvez Asun, en representación del condenado Germán Palacios Darrigrande, en lo principal del libelo de fojas 2.329, en contra de la sentencia de uno de agosto de dos mil once, que corre a fojas 2.328, la que, por tanto, no es nula.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redactó el Ministro señor Dolmestch.

Rol Nº 9058-11.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., y el abogado integrante Sr. Luis Bates H. No firma el Ministro Sr. Rodríguez, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.