Corte Suprema 22.12.2011

Santiago, veintidós de diciembre de dos mil once.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº 442-2007, seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Talcahuano, caratulados "Banco del Desarrollo con Espinoza Espinoza, Carlos Enrique", la demandante deduce acción de desposeimiento hipotecario contra el demandado, solicitando el desposeimiento del tercer poseedor del inmueble hipotecado a fin de realizar pública subasta del mismo, para el pago de lo adeudado por la suma de $17.822.720, más intereses y costas.

A su vez, el demandado, contestó la demanda, alegando que la gestión preparatoria respectiva que le fuera notificada, tenía como fundamento la contenida en los pagares suscritos por la deudora principal, y no el contrato de mutuo que se alega en la demanda. En subsidio, opuso excepción de prescripción de la acción de mutuo.

Por sentencia de dos de enero de dos mil nueve, escrita a fojas 117, el juez titular del referido tribunal rechazó la excepción de prescripción alegada por el demandado, acogiendo, consecuencialmente, la demanda, con costas, disponiendo el desposeimiento de la finca hipotecada de manos del demandado, la que se encuentra caucionando la obligación principal que la deudora Margarita Lafuente Agurto adeuda al demandante Banco del Desarrollo. Asimismo, se dispone que sobre el inmueble singularizado no existe litigio alguno, pudiendo realizarse pública subasta a fin de solucionar el crédito adeudado al actor, por la suma de $17.822.720, más intereses pactados.

Deducido recurso de apelación por el demandado en contra de la referida sentencia, una de las salas de la Corte de Apelaciones de Concepción, por sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, de fojas 151, confirmó el fallo recurrido.

En contra de esta última decisión, la misma parte deduce recursos de casación en la forma y en el fondo que se leen en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 153, habiendo sido declarado inadmisible en su oportunidad el primero de los recursos citados, según resolución de fs. 167.

Se trajeron los autos en relación para conocer el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí de fs. 153.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente denuncia como vulnerados los artículos 1º, 3 Nº 10 y 822 del Código de Comercio y el artículo 69 Nº 3 del D.F.L. Nº 3 de 19 de diciembre de 1997.

En cuanto a las normas infringidas, señala que se comete error de derecho por el fallo recurrido por hacer suyos los fundamentos del fallo de primer grado, al no aplicar las normas contenidas en el Código de Comercio al caso de autos, determinando que se rige por las establecidas en el Código Civil, lo que es erróneo, desde que en autos, se reúnen los requisitos que establece el artículo 1º del primer cuerpo legal citado para resolver que se rige por su articulado, esto es, a) El Banco comercial es comerciante por definición; b) la operación de mutuo garantizada por pagarés también es por definición un acto de comercio; así lo señala el artículo 69 Nº 3 del D.F.L. Nº 3 de 1997 y, por último c), que en la operación participan exclusivamente comerciantes.

Alega que el acto realizado es comercial, ya que la hipoteca es una garantía pactada por comerciantes, cualquiera sea su causa o personas que participan en él. A mayor abundamiento, con la prueba rendida en autos se encuentra acreditado que la deudora principal señora Lafuente tenía la calidad de comerciante al momento de otorgársele el mutuo cobrado y en esa calidad le fue otorgado, por lo que necesariamente, si ambos contratantes tenían la calidad de comerciantes, debía aplicarse el plazo de prescripción establecido en el artículo 822 del Código del Comercio y no como erróneamente lo hizo el fallo recurrido, el cual aplicó las normas contenidas en el Código Civil.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia definitiva, determinando:

a) Que es un hecho no discutido que este juicio se originó en un mutuo concedido por el Banco del Desarrollo a una tercera persona, garantizado por una hipoteca como garantía general de las deudas de esa deudora.

b) Que es un hecho de la causa que el contrato fue celebrado por un comerciante con otro comerciante y por un acto que la ley define como mercantil.

c) Que, en consecuencia, debe aplicarse el artículo 822 del Código de Comercio y acogerse la excepción de prescripción opuesta por la demandada por haber transcurrido más de cuatro años entre la mora de la deudora y la notificación del desposeimiento al tercer poseedor.

d) Que, en consecuencia, debe casarse la sentencia ya que la infracción a las leyes citadas ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

e) Si se estima a bien, designar un tribunal que dicte sentencia de reemplazo o bien dictada la Excma. Corte Suprema, que acoja el recurso y rechace la demanda, con costas.

SEGUNDO: Que el recurrente denuncia en su recurso de casación la infracción a las normas del artículo 822, 1º, 3º Nº 10, 11 del Código de Comercio; 69 Nº 3 del DFL Nº 3. Funda su alegato sosteniendo que las acciones de cobro que se hacen valer como fundamento de la demanda de autos son actos de comercio porque tanto el acreedor como la deudora eran comerciantes al momento de la celebración y que, entre la fecha que se constituyó en mora la deudora y la de notificación de la demanda transcurrió en exceso el plazo de cuatro años, a que se refiere el artículo 822 del Código de Comercio.

TERCERO: Que, según se relata en el considerando primero, el problema planteado a la resolución de los tribunales de la instancia, como a esta Corte de Casación, radica en determinar si tanto el acreedor como la deudora son comerciantes, si celebraron actos de comercio o civiles y en consecuencia si en este juicio opera la prescripción ordinaria del Código Civil o la especial del Código de Comercio.

CUARTO: Que, en relación a que si los actos realizados por el acreedor y la deudora tienen el carácter de mercantiles, cabe señalar que tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales, y por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil (Ricardo Sandoval López, “Derecho Comercial. Actos de Comercio. Noción general de empresa individual y colectiva”, Tomo I, Volumen I, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pág. 52). Al respecto, don Gabriel Ocampo, redactor del Código de Comercio chileno, señaló que los contratos de compraventa y arrendamiento de casas o locales para almacenes y tiendas no eran actos de comercio porque no reunían las cualidades que expresan los Nº s 1º y 3º del Código y que, siendo civiles estas operaciones, no había ninguna excepción desde el momento que las operaciones que el Código de Comercio califica de actos de comercio deben versar, para que merezcan esta calificación, sobre objetos muebles modificados o no por la industria. Sin embargo, en virtud de reformas legales, como la del DL Nº 1.953 de 15 de octubre de 1977, se ha ampliado el concepto de acto de comercio a bienes inmuebles al declarar actos de comercio, “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. “Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra (Ricardo Sandoval López, ob. cit, pág. 53).” Así lo ha establecido esta Corte Suprema en un fallo de 10 de julio de 1968 al señalar que “A pesar de que la doctrina actual tiende a aceptar como actos de comercio algunos convenios sobre inmuebles (por ejemplo, la compraventa de éstos para revenderlos), nuestro Código Mercantil no los ha considerado como un acto de comercio, aunque estén ligados a una empresa comercial. En consecuencia, los negocios sobre inmuebles se rigen por el ordenamiento civil”“ (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, t. 65, sección 1ª, pág. 225). De lo que se desprende que tanto los contratos de mutuo como la constitución de hipoteca sobre inmuebles tienen por regla general el carácter de actos civiles.

QUINTO: Que, respecto a la alegación que tanto el acreedor como la deudora al momento de celebrar el contrato eran comerciantes y por tanto procede aplicar el artículo 822 del Código de Comercio, esta Corte coincide con lo fallado por los jueces del fondo, en cuanto a que “solo resulta aplicable a aquellos actos mercantiles que lo son para quien sea que los celebren, es decir, son actos de comercio por su naturaleza u objetivos, o si ambas partes son comerciantes, pero no en aquellos casos que se está frente a un acto comercial de carácter mixto, esto es, que es comercial para una sola de las partes y civil para la otra, aplicándose, en ese caso, la ley del obligado. Ello significa que debe aplicarse la prescripción de cuatro años si el obligado es comerciante; y la prescripción de cinco años para el que no lo es” (considerando cuarto).

SEXTO: Que en el caso sublite es indiscutible que la actividad bancaria realizada por el Banco demandante es una actividad mercantil, por lo que procede determinar la calidad de comerciante de quien celebró el contrato de mutuo con el Banco demandante y, en tal caso, si dicho contrato lo celebró en esa calidad.

SÉPTIMO: Que, como señalan los jueces del fondo “ningún antecedente de autos lleva a acreditar en conformidad a la ley que doña Margarita Armerinda Lafuente Aburto ostente la calidad de comerciante ni, menos aún, que haya contraído sus obligaciones respecto de la demandada en tal calidad. En efecto, si bien figuran en autos (fojas 74 a 93) solicitudes de créditos y contratos de línea de crédito, nada lleva a concluir que se trate en la especie de una operación comercial, pues si bien en uno de ellos se señala `reprogramación Pyme” ello no puede considerarse como suficiente para demostrar que efectivamente desarrollaba actividades comerciales” (considerando séptimo).

OCTAVO: Que, conforme a lo señalado en los considerandos precedentes, debe desestimarse el recurso de casación en el fondo porque el mutuo concedido a la deudora principal fue un acto civil; además no se pudo acreditar la calidad de comerciante de ésta y, en consecuencia, se encuentra plenamente vigente la acción accesoria de desposeimiento, que es una acción ordinaria con un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2515 y 2516 del Código Civil, plazo que no se encontraba prescrito al momento de interponerse la acción de desposeimiento.

NOVENO: Que no siendo efectivas las infracciones de derecho denunciadas, se procederá al re chazo del presente recurso.

Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo, deducido en el primer otrosí de fojas 153, por el abogado señor Misael Inostroza Soto, en representación del demandado Carlos Espinoza Espinoza, en contra de la sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, que se lee a fojas 151 y siguiente.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Abogada Integrante señora Maricruz Gómez de la Torre Vargas.

Nº 2866-2010.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogada Integrante Sra. Maricruz Gómez de la Torre V.

No firma el Ministro Sr. Muñoz y la Abogada Integrante Sra. Gómez de la Torre, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y ausente la segunda.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintidós de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.