Corte Suprema 29.12.2011

Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil once.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos cuarto a noveno, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que don Enrique Avila Chacano y don Guillermo Vidal Aguayo interponen acción de protección de derechos constitucionales por sí y a favor de los funcionarios municipales que individualizan en contra de la Municipalidad de Cañete, representada por su Alcalde don Jorge Radonich Barra, por cuanto con fecha 22 de agosto último dictó el Decreto Alcaldicio Nº 2827 que invalidó ilegalmente el Decreto Alcaldicio Nº 1977 de 22 de julio de 2009, por cuanto el primero se emitió después del plazo de dos años que constituye el límite establecido en la Ley Nº 19.880 para realizar la invalidación de un acto administrativo. Piden que se deje sin efecto el Decreto Alcadicio Nº 2827, manteniéndose el pago del incremento previsional concedido por el Decreto Alcaldicio Nº 1977.

Segundo: Que para resolver es necesario consignar que se encuentran establecidos los siguientes hechos:

1) Con fecha 24 de julio de 2009 se dictó el Decreto Alcaldicio Nº 1977 por la Municipalidad de Cañete que ordenó la cancelación a los funcionarios municipales de la deuda correspondiente a los meses de agosto de 2007 a julio de 2009 por efecto de la aplicación retroactiva de lo resuelto en la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 8466 de la Contraloría General de la República (fojas 1).

2) El día 23 de noviembre de 2009 se dictó sentencia por la Corte de Apelaciones de Concepción “que no fue apelada- en el recurso de protección ingresado bajo el Nº 552-2009, y que resolvió que se acogía la acción deducida por don Enrique Avila Chacano por sí y en representación de los funcionarios municipales de la Municipalidad de Cañete sólo en cuanto dicho ente edilicio debe dar cumplimiento al Decreto Alcaldicio Nº 1977 de 24 de julio de 2009, mientras dicho acto administrativo se encuentre vigente (fojas 2).

3) En el año 2010 la Contraloría General de la República emitió la Resolución Nº 3639, que ordenó el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por la Municipalidad de Cañete a sus funcionarios por concepto de incremento provisional establecido en el artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.501 de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones no afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981.

4) Con fecha 9 de mayo de 2011 la Contraloría General de la República emitió el Dictamen Nº 29.013 ante una presentación del Alcalde de la Municipalidad de Cañete, quien solicitó un pronunciamiento en relación con el cumplimiento de la resolución Nº 3639 del año 2010 del mismo órgano contralor, toda vez que ello significaría desatender lo ordenando por la Corte de Apelaciones de Concepción al resolver un recurso de protección (rol 552). La Contraloría expresa que en la especie la Municipalidad habría dispuesto erróneamente el pago de que se trata mediante el Decreto Alcaldicio Nº 1977 y posteriormente sin mediar acto administrativo alguno habría suspendido dicho pago a contar de septiembre de 2009 al tomar conocimiento del dictamen Nº 44.764. Se señala que la acción de protección en referencia fue acogida sólo en cuanto la Municipalidad de Cañete debía dar cabal cumplimiento al Decreto Alcaldicio Nº 1977 de 2009, mientras dicho acto administrativo se encuentre vigente. Concluye el dictamen que en tal entendido corresponde dejar sin efecto la resolución Nº 3639 de 2010 por cuanto su cumplimiento, atendida la excepcional situación que se configura en la especie, podría involucrar el desacato de una sentencia judicial ejecutoriada. Agrega que sin perjuicio de lo anterior y atendido que esa entidad edilicia no ha informado las medidas que se han adoptado luego de resuelta la acción cautelar referida, ni la forma en que actualmente se estaría realizando el pago del beneficio de que se trata cumple con hacer presente que de no haberlo hecho ya, procede que dicte un nuevo acto administrativo conforme a derecho dando cumplimiento a los dictámenes números 44.764 y 50.142 ambos de 2009 según los cuales el incremento provisional debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraban afectas a cotizaciones provisionales, concepto que en el caso de los funcionarios municipales, como se ha precisado, entre otros, en el oficio Nº 80.457 de 2010 únicamente debe entenderse referido al respectivo sueldo base, debiendo por ende excluirse todo otro estipendio a que dichos servidores tengan derecho ( fojas 11).

5) Con fecha 22 de agosto de 2011 la Municipalidad de Cañete dictó el Decreto Alcaldicio Nº 2827 de 22 de agosto de 2011 que dejó sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 1977 de 24 de julio de 2009 y dispuso la suspensión de manera inmediata del pago del incremento provisional establecido por el artículo 2 del Decreto Ley Nº 3.501 de 1980, agregando que debe darse cumplimiento a lo establecido en los Dictámenes de la Contraloría General de la República Nº 44.764 y 50.142, ambos del año 2009 (fojas 14).

6) Para un mejor acierto del fallo esta Corte ordenó ampliar informe a la recurrida, la que señaló a fojas 206 que la deuda a que se refiere el Decreto Alcaldicio Nº 1977 fue pagada, esto es aquella comprendida entre los meses de agosto de 2007 a julio de 2009.

Tercero: Que de la detallada relación de antecedentes surge que no es posible adoptar la medida de cautela solicitada, puesto que no existe acto administrativo alguno que ordene el pago del incremento previsional en la forma pretendida por los recurrentes, ya que el Decreto Alcaldicio Nº 1977 del año 2009 únicamente ordenó el pago de una deuda respecto de un específico periodo de meses, lo que según se ha visto ya fue totalmente cumplido. De esta manera y como se ha sostenido en anteriores fallos dictados por esta Corte sobre la materia, se advierte la existencia de una controversia en cuanto a la procedencia del derecho de los actores y de las personas a cuyo favor se recurre respecto a la forma de cálculo del denominado incremento previsional, lo que impide considerar que éstos se encuentren ante un derecho de carácter indubitado. Una contienda así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que no se trata de una instancia de declaración de derechos sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria que también vulnera alguna garantía constitucional.

Cuarto: Que es necesario precisar que la invalidación del Decreto Alcaldicio Nº 1977, erróneamente dispuesta por la autoridad edilicia ya que dicho acto administrativo se encontraba totalmente cumplido, carece de incidencia en la resolución del asunto, puesto que no existe acto administrativo que imponga a la recurrida la obligación de pagar el incremento previsional en la forma solicitada por los actores, que es lo significativo para estos efectos.

Quinto: Que en virtud de lo razonado el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder a los referidos funcionarios municipales para hacer valer los derechos que estimen les benefician, en la sede y a través de los procedimientos respectivos.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de once de octubre último, escrita a fojas 121 y se declara que se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 82.

Regístrese y devuélvase con sus antecedentes.

Redacción a cargo del Ministro señor Brito.

Rol Nº 10466-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sr. Haroldo Brito C., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros señor Carreño y señor Brito por estar en comisión de servicios el primero y por estar con permiso el segundo. Santiago, 29 de diciembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.