Santiago, veintidós de diciembre de dos mil once.
Vistos:
En estos autos rol Nº 7909-2009, juicio ordinario de declaración de derechos, la demandada Municipalidad de La Serena interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, que revocó el fallo de primera instancia que había rechazado la demanda deducida por don Daniel Hurtado Navia en representación de don Alex Richards Cortés y en su lugar la acogió, declarando que las máquinas denominadas “Pinball” que pretende explotar el demandante constituyen juegos de destreza y que tal actividad resulta lícita, debiendo la demandada otorgar la patente municipal solicitada para dicho efecto.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en primer término el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción de los artículos 1699, 1700 y 1713 del Código Civil y 411, 412, 414 y 425 del Código de Procedimiento Civil.
En lo concerniente a los citados artículos 1699 y 1700 señala que los sentenciadores yerran al otorgar mérito probatorio a los “informes periciales de la Policía de Investigaciones de Chile, informe de Carabineros” puesto que se trata de copias de documentos que carecen de valor probatorio, los que emanan de terceros ajenos al juicio y que no comparecieron a éste ratificándolos. Agrega que las máquinas que pretende instalar el actor no fueron objeto de informe pericial, por lo que no es posible establecer cómo funcionan y si corresponden a las mismas máquinas a que se refieren los instrumentos aludidos.
En cuanto al artículo 1713 del Código Civil esgrime que es evidente la contravención, ya que se tuvo por confeso al Alcalde de la Municipalidad demandada acerca de hechos respecto de los cuales no pudo tener conocimiento.
Enseguida explica que las normas aludidas del Código de Procedimiento Civil se vulneran ya que para establecer si las máquinas electrónicas que el actor pretende explotar son de azar o de destreza se requería de prueba pericial, la que no se produjo en el proceso.
Segundo: Que a continuación el recurrente invoca el quebrantamiento del artículo 63 Nº 19 de la Constitución Política de la República en relación al artículo 4º del Código Orgánico de Tribunales. Señala que la disposición constitucional prescribe que es materia de ley aquella que regula el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. Agrega que en virtud de dicha norma se dictó la Ley Nº 19.995 que determina las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, la que en su artículo 3º define los juegos de azar como aquellos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos. Plantea que de lo expresado aparece una notable diferencia entre los conceptos empleados por la ley y por los instrumentos periciales acompañados por el actor, ya que para el legislador el juego será de azar si el resultado no depende exclusivamente de la habilidad o destreza, mientras que de acuerdo a los referidos instrumentos es juego es de azar sólo si opera el factor suerte.
Propugna que la declaración realizada por los sentenciadores contraviene la disposición constitucional mencionada, pues resuelve que todas las máquinas denominadas “pinball” son de destreza y que su explotación es lícita, infracción que también alcanza al artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales que señala que es prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes, ya que una declaración de la naturaleza referida puede llevar a la instalación de cualquier tipo de máquinas de juegos por el sólo hecho de denominarse “pinball”.
Tercero: Que finalmente el recurso denuncia que no se observó el artículo 4 de la Ley Nº 19.995, que dispone determinados criterios para confeccionar el catálogo de juegos de azar, entre éstos la salvaguarda del orden público, la moral y la seguridad, los que no han sido considerados por los magistrados del mérito al permitir la explotación de las máquinas denominadas “pinball”.
Cuarto: Que el recurso explica que los errores denunciados influyen en lo dispositivo del fallo, puesto que de no haber incurrido en éstos la sentencia habría rechazado la demanda de autos.
Quinto: Que es necesario tener en cuenta que la sentencia de primera instancia -revocada por el tribunal de alzada- rechazó la acción por cuanto consideró que el actor no logró acreditar que las máquinas que pretende instalar en la ciudad de La Serena son de destreza y no de azar, no viéndose obligada la Municipalidad de dicha ciudad a otorgar un permiso para la explotación de dichas máquinas por el hecho que otros Municipios hayan concedido dichas patentes.
Sexto: Que en cambio la sentencia de segundo grado estableció los siguientes hechos sobre la base de las pruebas que en cada caso se indican:
1) Las máquinas “Pinball” modelos “soccer”, “soccer-Santiago” y “Oriental Peral” que intenta explotar el demandante son de destreza y no de azar, lo cual resulta del mérito de los instrumentos denominados informes periciales de la Policía de Investigaciones de Chile Nº 24 de 3 de febrero de 2005 y Nº 53 de 8 de abril de 2005 e informe de Carabineros Nº 7958, que consignan que las máquinas inspeccionadas poseen características que permiten al usuario desarrollar su destreza.
2) El actor ejercita una actividad que dice relación con la explotación de máquinas de destreza que pretende desarrollar en La Serena, lo cual deduce de la prueba testimonial rendida por el actor.
3) La actividad comercial que ejecuta el actor es de explotación y arriendo de máquinas “Pinball” o “Flippers” en los cuales prima la destreza o aptitudes del jugador por sobre el azar, lo cual permite que puedan funcionar y otorgarse las patentes comerciales que amparan su explotación, hecho que surge de la prueba confesional ficta por no haber comparecido el Alcalde de la Municipalidad demandada a absolver posiciones.
Séptimo: Que corresponde pronunciarse respecto de la infracción de las normas relacionadas con el valor de la pruebas documental y confesional prestada en juicio.
Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.
Octavo: Que de las circunstancias que se han venido consignando resulta efectivo que la sentencia recurrida ha infringido la disposición del artículo 1713 del Código Civil, por cuanto se dio por confesa a la demandada ante la rebeldía de su representante respecto de un hecho que no tiene el carácter de personal, que tampoco emana de un tercero y que dada su naturaleza no puede ser reconocido sino por quien tenga conocimientos técnicos especiales sobre las máquinas en referencia, aceptándose así un medio de prueba que no se encontraba dentro del caso comprendido en la disposición mencionada.
Noveno: Que en lo que se refiere a la fe de los instrumentos públicos es necesario señalar que el artículo 1700 del Código Civil dispone:
“El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”.
A su vez, el artículo 17 06 del mismo cuerpo legal prescribe: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.
De las disposiciones transcritas es claro que la sentencia incurre en yerro jurídico al aceptar como medio de prueba a determinados instrumentos públicos en un caso en que la ley no los contempla como tales para el efecto. Así, respecto de la verdad de las declaraciones que en el instrumento se contienen debe distinguirse entre aquellas declaraciones que son dispositivas y enunciativas. Es declaración dispositiva la que se hace con el fin de expresar el consentimiento o de manifestar la voluntad necesaria para dar vida a un acto jurídico, en tanto es enunciativa aquella que simplemente se refiere a hechos y se trata de una simple relación de cosas sin crear acto alguno. Tal es el caso, ya que se trata de documentos públicos emanados de terceros que dan cuenta de las características de ciertas máquinas electrónicas y que por lo tanto no hacen plena fe, sin que corresponda aplicar la excepción que preceptúa el artículo 1706 antes mencionado.
Décimo: Que la infracción a las normas legales reguladoras de la prueba ha tenido influencia en lo dispositivo del fallo recurrido, pues se ha dado improcedentemente por comprobado que las máquinas electrónicas que pretende explotar el actor son de destreza y no de azar mediante medios de prueba que no eran pertinentes, presupuesto fáctico que constituye el fundamento alegado para justificar la procedencia de la demanda, por lo que necesariamente debió rechazarse ésta. Anotado lo anterior, no resulta necesario abordar las otras infracciones de las leyes denunciadas en el recurso.
Undécimo: Que en virtud de lo razonado en los fundamentos que anteceden, el recurso debe ser acogido.
Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 267 en contra de la sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil nueve, escrita a fojas 263, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.
Se previene que el Ministro señor Brito entiende infringida la norma del artículo 1713 del Código Civil por falsa aplicación a la prueba confesional producida en autos a cuyo respecto se razona en el motivo 8º, pero por la consideración que sigue. Mediante la confesión ficta se asentó el hecho de tratarse de máquinas de juego que funcionan por destreza de quien las usa y no por azar. Si bien es cierto que el confesante no compareció a la segunda citación, no lo es menos que el objeto de la confesión no ha sido un hecho personal del Alcalde absolvente ni de la Municipalidad que preside, y que el hecho materia de la prueba sólo puede ser acreditado mediante un informe pericial, porque se trata de una máquina cuyo funcionamiento está determinado electrónicamente, discutiéndose si predomina el azar o la destreza, lo que claramente requiere conocimientos científicos y técnicos que no posee el tribunal. Tal cuestión, por no ser un hecho personal sino técnico, no puede ser probado haciéndose aplicación de la norma del artículo 1713 del Código Civil, porque éste ha sido provista para concluir sólo la existencia de hechos del mencionado tipo, cual no es el caso al que se aplicó.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro señor Carreño. La prevención fue redactada por su autor.
Rol Nº 7909-2009.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 22 de diciembre de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintidós de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
Sentencia de Reemplazo Corte Suprema
Santiago, veintidós de diciembre de dos mil once.
En cumplimiento a lo que dispone el artículo 785 del Código de procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de dos de diciembre de dos mil ocho, escrita a fojas 172.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Carreño.
Rol Nº 7909-2009.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 22 de diciembre de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintidós de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
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