Corte Suprema 23.12.2011

Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil once.

Vistos:

En estos autos rol Nº 6669-2009, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios seguidos ante el 27° Juzgado Civil de Santiago, por sentencia dictada por el juez de ese tribunal se acogió parcialmente la demanda sólo en cuanto se reconoció el derecho de los actores a ser resarcidos en la forma señalada en el considerando décimo séptimo, obligándose solidariamente los demandados a su pago y rechazándose lo pretendido por daño emergente y lucro cesante. El fundamento referido señala que “se deberá indemnizar por los sufrimientos directos como víctima del hecho dañoso la suma de $ 50.000.000 más la suma de $ 100.000.000 por el fallecimiento de su hijo don Marco del Olmo Retamales como sufrimiento de repercusión, más el pago de la suma de $ 50.000.000 a cada uno de los restantes actores como suma única y total de resarcimiento de este ítem que podrá exigirse solidariamente a los demandados”.

En contra de esta sentencia interpusieron recursos de apelación los demandados el Servicio de Salud Metropolitano Norte y la Municipalidad de Quilicura. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó el referido fallo en cuanto reconoció a los demandantes Rubén Marcos Fuentes Bordillo, Nicole Stephanie Fuentes Retamales, Zulema Soto Muñoz y Carlos Alberto del Olmo Retamales el derecho a percibir una indemnización por concepto de daño moral, resolviendo que la demanda queda rechazada a su respecto. Además confirma la aludida sentencia con declaración que los demandados quedan solidariamente obligados a pagar a María Inés Retamales Soto la suma de $ 30.000.000 por concepto de indemnización por daño moral.

En contra de dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en primer término el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 41 de la Ley Nº 19.966, disposición que entrega al sentenciador los criterios que debe observar al momento de fijar una indemnización por daño moral en materia de responsabilidad sanitaria, esto es teniendo en cuenta la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia de la víctima, atendiendo su edad y estado físico. Explica que el error se produjo porque los sentenciadores en vez de aplicar el citado precepto, prefirieron estimar que la indemnización por daño moral debía avaluarse conforme a la prudencia, sin expresar fundamento alguno que permita a lo menos entender la decisión a la cual se arribó.

Segundo: Que en segundo lugar el recurso acusa la contravención de los artículos 160, 208 y 318 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Expresa que el yerro se ha producido porque los jueces del fondo estimaron que sólo doña María Inés Retamales Soto tiene derecho a la indemnización por concepto de daño moral por haberse acreditado su parentesco, negándola a los demás actores por no haberse probado su parentesco con el menor fallecido. Asevera que se vulnera el citado artículo 160 ya que la calidad de familiares que detentan los demandantes en relación al menor fallecido nunca fue cuestionada por los demandados, motivo por el cual no constituyó un hecho controvertido, de lo cual surge que los sentenciadores de segunda instancia sobrepasaron el grado de competencia que la ley les ha asignado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. Agrega que el artículo 318 del mismo cuerpo normativo se quebrantó ya que la resolución que recibió la causa a prueba no estableció como hecho controvertido la legitimidad activa de los actores. Menciona que la circunstancia que no se haya discutido la calidad familiar de los demandantes se explica puesto que tanto en la prueba documental como en la testimonial se constata que la familia de María Inés Retamales fue atendida el 25 de diciembre del año 2000, lo que es también reconocido en la contestación de la demanda de la Municipalidad de Quilicura. A mayor abundamiento indica que el parentesco no era el motivo principal que legitimaba el interés de la acción, toda vez que el fundamento principal estaba constituido por el daño, y citando a don Arturo Alessandri señala que pueden pedir indemnización por daño moral causado por la muerte de una persona, su cónyuge, sus padres e hijos, su novio, novia, sus abuelos, hermanos y demás parientes, y aún un extraño siempre que acredite la existencia de un verdadero y efectivo daño moral, puesto que el daño sufrido es el interés legítimo que habilita para accionar.

Tercero: Que a continuación el recurso sostiene que se infringieron los artículos 951, 1097, 2314, 2315, 2316 y 2329 del Código Civil. Expresa que doña María Inés Retamales también accionó por los perjuicios directos sufridos por su hijo fallecido, sin embargo, la sentencia recurrida sólo la indemnizó atendiendo a su calidad de madre, correspondiendo haberla resarcido también por su calidad de heredera del menor, con lo cual se habría indemnizado todo el daño causado. Manifiesta que el artículo 2315 del mismo cuerpo legal señala que no sólo puede pedir indemnización el que ha sufrido el daño sino que también sus herederos, lo que es concordante con el artículo 2316 del referido Código, que dispone que está obligado a la indemnización no solo el que hizo el daño sino que también sus herederos, por lo que la acción indemnizatoria como la obligación de resarcir son transmisibles. Agrega que la trasgresión se extiende a los artículos 951 y 1097 del Código Civil, normas que en ningún caso restringen la transmisibilidad de la acción por daño moral del patrimonio del causante al de los herederos.

Cuarto: Que por último el recurso denuncia la vulneración del artículo 2330 del Código Civil, ya que no existe norma que autorice a los sentenciadores para reducir el monto indemnizatorio, toda vez que la única circunstancia por la cual éste puede disminuirse consiste en que la víctima se haya expuesto imprudentemente al daño, cuestión que en autos no se advierte y que incluso fue desestimada por la sentencia de primera instancia.

Quinto: Que al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, el recurso señala que de haberse aplicado correctamente los preceptos precitados la decisión habría sido la contraria a la que se asentó, esto es, se habría confirmado el fallo de primera instancia que acogió la demanda en la forma indicada.

Sexto: Que cabe consignar que la demanda de autos la interpusieron doña María Inés Retamales Soto en su calidad de madre del menor fallecido y por sí; don Rubén Marcos Fuentes Bordillo en su calidad de padrastro del menor fallecido y en representación de su hija Nicole Stephanie Fuentes Retamales; doña Zulema de las Mercedes Soto Muñoz, en calidad de abuela del referido menor; y don Carlos Alberto del Olmo Retamales, hermano del menor, en contra de la Corporación de Salud Municipal de la Municipalidad de Quilicura, y solidariamente en contra del Servicio de Salud Metropolitano Norte. En dicha demanda se expresa que por concepto de indemnización de perjuicios por daño moral se pretenden $ 400.000.000, apreciando en $ 250.000.000 los sufrimientos directos de la víctima, lo que como sus herederos demandan y un total de $ 150.000.000 que los cinco demandantes solicitan por los sufrimientos propios como víctimas por repercusión.

Séptimo: Que es útil señalar que no es objeto de debate en el recurso de casación en estudio que se haya configurado la falta de servicio por parte de los demandados, la que se tradujo en la tardía atención y diagnóstico en situación de crisis y riesgo vital de los demandantes por ignorancia en principio de parte del Servicio de Atención Primaria de Urgencia de un protocolo de atención y de notificación obligatoria de enfermedades contagiosas, ignorancia que también tuvo como fuente directa la omisión del Servicio de Salud Metropolitano Norte del asesoramiento y capacitación de dicho centro para enfrentar contingencias como las del caso. Indica el juez de la causa que como consecuencia dañosa de la falta de servicio se produjo la muerte de un menor (considerandos décimo tercero y décimo cuarto de la sentencia de primera instancia).

Octavo: Que en cambio constituyen cuestiones jurídicas esenciales para resolver las que se contienen en los siguientes razonamientos de los sentenciadores de segunda instancia:

1) Solo María Inés Retamales Soto justificó ser la madre del menor fallecido. El resto de los demandantes no acreditó el parentesco, ni la calidad de herederos que invocan, sin haber aportado antecedentes que conduzcan a establecer con algún grado de certeza la existencia y entidad del perjuicio que reclaman (considerando undécimo).

2) Estando acreditado que doña María Inés Retamales Soto es la madre de Marco del Olmo Retamales, las declaraciones de los testigos que se indican que refieren la grave incidencia que la pérdida de su hijo ha representado para ella, situación que es fácilmente explicable por el estrecho vínculo que los unía, permite colegir la existencia del daño moral que demanda como consecuencia de la agresión o agravio que ha debido soportar que, aunque irreparable, debe ser de alguna manera mitigado mediante el pago de una indemnización cuyo monto deberá ser evaluado prudencialmente por el tribunal (fundamento duodécimo).

Noveno: Que en cuanto al primer capítulo del recurso en examen cabe señalar que la alegación en que se fundamenta el motivo de nulidad no es efectiva, por cuanto el artículo 41 de la Ley Nº 19.966 no constituye una regla ineludible sino una norma que previene criterios para determinar el monto de la indemnización. En efecto, la disposición mencionada señala: “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas”, de la cual se colige inequívocamente que la disposición posee un contenido sustantivo orientador de la estimación que debe hacer el sentenciador, ya que se vincula con la existencia y determinación del daño, naturaleza que impide se controle su aplicación por este recurso de casación en el fondo.

Décimo: Que en lo referente al segundo acápite del recurso de nulidad, lo cierto es que los jueces del fondo decidieron desestimar la pretensión indemnizatoria formulada por el resto de los demandantes “padrastro, abuela, y dos hermanos del menor fallecido- por dos argumentos. El primero, por no haber acreditado el parentesco ni la calidad de herederos de éstos respecto del menor, y el segundo, por no haber aportado antecedentes que conduzcan a establecer con algún grado de certeza la existencia y entidad del perjuicio que reclaman. Empero, el recurrente sólo consideró como error de derecho el primer razonamiento, lo que implica que aun en el evento de que esta Corte concordara con él en el sentido de haberse producido el yerro denunciado, tendría, no obstante, que declarar que éste no influye en lo dispositivo de la sentencia como quiera que en caso de dictarse fallo de reemplazo la demanda deducida por dichos actores igualmente debería ser rechazada, ya que es inamovible para este tribunal la circunstancia de no haberse acreditado la existencia y entidad de los perjuicios reclamados por ellos.

Undécimo: Que el siguiente capítulo del recurso dice relación con la cuestión de la transmisibilidad de los bienes que integran el patrimonio del causante, en la especie, el daño moral del fallecido.

Duodécimo: Que respecto a esta materia cabe ratificar el criterio jurisprudencial establecido por esta Corte y que encuentra desarrollado en el fallo dictado en la causa rol Nº 2073-2009. En dicha sentencia se señaló que para resolver el planteamiento era necesario determinar previamente la naturaleza del daño moral, cuya acepción más restringida se relaciona con el pesar, dolor o aflicción que experimenta la víctima y que se conoce como pretium doloris, pero que una concepción más amplia del concepto pretende la reparación de todas las especies de perjuicios morales, toda vez que en cada una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos.

Se argumentó que en la noción de daño moral, aun en una concepción amplia, se relaciona con bienes o derechos inherentes a su titular, por lo que éstos desaparecen con él. Al fallecimiento de una persona se fija el patrimonio que ésta poseía y como una unidad pasa a sus herederos, comprendiendo los bienes, derechos y las deudas que gravan la herencia. El artículo 951 del Código Civil, que se da por infringido en este recurso se refiere a los bienes y obligaciones que son transmisibles porque, como bien señala el tratadista don Luis Claro Solar, “por la sucesión por causa de muerte no pueden adquirirse los que no son transmisibles o que terminan con la muerte de la persona a quien pertenecían; de modo que el patrimonio del difunto puede contener bienes que no forman parte de su sucesión” (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, volumen VII: De la Sucesión por causa de muerte, Santiago, Editorial Jurídica, 1979, página 12). En concepto del autor, la regla general es que todos los bienes y todas las obligaciones sean transmisibles, constituyendo la excepción aquellos que no lo son, como los “derechos cuyo ejercicio es exclusivamente personal o que dependen de la vida de una persona y aquellos cuya transmisión esté prohibida” (Claro Solar, ob. cit.).

En el análisis la doctrina hace una distinción previa, en lo relativo a la acción por daño patrimonial y la acción por daño moral, para concluir en relación con la primera que ella es transmisible, encontrándose incorporada al patrimonio del causante, cuyos herederos “según lo dispuesto en el artículo 2315 del Código Civil” pueden demandar el daño emergente y lucro cesante, daños patrimoniales que su causante sufrió en vida. La norma citada “fue formulada en un contexto que excluía la reparación del daño moral(“), de modo que es objetable inferir de esa norma legal, de un modo puramente lógico, que una vez aceptada la reparación del daño moral debe tenerse por transmisible la pretensión indemnizatoria a su respecto”. (Enrique Barros Bourie, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, página 945).

En cuanto a la transmisión de la acción por el daño moral sufrido por el causante, esta Corte ha sostenido que ella tiene un carácter personalísimo, toda vez que persigue compensar el mal soporta do por la víctima personalmente y que la circunstancia de existir un vínculo entre la acción y el resarcimiento pretendido “que es de carácter pecuniario” no obsta a la antedicha conclusión, por cuanto el resarcimiento se genera y justifica en la aflicción de la víctima, lo que le confiere el carácter de personalísimo, “el que no logra desvirtuarse con el hecho que dé lugar a un crédito en dinero, pues aún integrado dicho elemento patrimonial, el sentido y contenido de la pretensión cuestionada sigue inalterable, ya que lo que ella persigue es compensar el mal soportado por la víctima” (Corte Suprema, causas rol Nº 6196-2006 y rol Nº 309-2006).

Por su parte, el profesor Ramón Domínguez Águila expresa que hay que atender a dos cuestiones para resolver acerca de la transmisibilidad de esta acción: la primera, el concepto de daño moral o no patrimonial y la segunda, la finalidad de la reparación por ese daño.

Respecto al primero el autor concluye, tras discurrir sobre lo difuso y variable que ha resultado ser el concepto tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, que “de aquí que una recta noción del daño moral lo identifique más bien con la lesión a derechos subjetivos o bienes de la personalidad que comprenden, por lo mismo aspectos subjetivos como objetivos, por ejemplo, la integridad psíquica y física de la persona garantizada por la Constitución (art. 19 Nº 1), de forma que un daño corporal por ejemplo, es en sí mismo un daño no patrimonial y objetivo que puede además provocar alteraciones a la estabilidad emocional subjetiva y dolor” (Sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral, Revista Chilena de Derecho, volumen 31 Nº 3, año 2004, página 503). Cita al efecto una sentencia del Tribunal Supremo de España, de 31 de octubre de 2002, que ha establecido que “hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona”, para hacer referencia al derecho o bienes de la personalidad”. Luego, concluye que “los derechos o bienes de la personalidad son por esencia unidos a su titular y, por lo mismo, intransmisibles y desaparecen con su titular”. (Domínguez Águila, ob. cit, páginas 503 y 504).

En cuanto a la finalidad de la indemnización por daño moral, el autor citado señala que “la fundamentación común de la reparación del daño moral es la idea de resarcimiento que procura a la víctima satisfacciones que, de algún modo compensen la pérdida sufrida” (Domínguez Águila, ob. cit, página 512) y concluye que si el interés afectado era personalísimo, sólo su titular puede ser compensado.

La conclusión anterior resulta lógica, puesto que los herederos no han sufrido ni han visto lesionados sus derechos como sí lo hizo el causante, quedando a salvo la posibilidad de accionar respecto de su propio daño, tal como lo expresa el profesor Enrique Barros Bourie, que abordando este tema indica que “nada impide que los herederos ejerzan las acciones iure propio por los daños reflejos que se siguen de la muerte de una persona, pero no pueden fundar legítimamente su acción en la aflicción del causante”. (Barros, ob. cit., páginas 945 y 946).

Décimo tercero: Que, finalmente, no puede menos que establecerse que conceder a los herederos acción para solicitar el pago de la indemnización por el daño moral propio y, además, aquélla que habría correspondido al causante, llevaría a otorgar a éstos una doble indemnización por los mismos hechos.

Décimo cuarto: Que en atención a lo que se ha venido razonando, no cabe sino concluir que el daño moral propio de la víctima y la acción para su cobro, por ser un derecho de carácter personalísimo, es intransmisible a sus herederos.

Por tal motivo, cabe desestimar el motivo de nulidad invocado.

Décimo quinto: Que finalmente cabe desestimar la acusación de trasgresión del artículo 2330 del Código Civil, por cuanto según se desprende de la sentencia de segundo grado no aplicó dicha disposición para rebajar el monto de la indemnización del daño moral, sino que se trató del ejercicio de las facultades privativas de los jueces del fondo para determinar dicho daño.

Décimo sexto: Que acorde a los razonamientos desarrollados el recurso de nulidad sustancial debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 276 en contra de la sentencia de veinticinco de junio del año dos mil nueve, escrita a fojas 265.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.

Rol Nº 6669-2009.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Domingo Hernández E., y Sr. Patricio Figueroa S. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Hernández y Sr. Figueroa por estar ambos ausentes. Santiago, 23 de diciembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.