Santiago, treinta de diciembre de dos mil once.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en estos autos rol Nº 11.499-2011, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, el demandante don Ricardo Morales Campos interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que confirmó el fallo de primera instancia que rechazó la demanda deducida en contra de la Municipalidad de la misma ciudad.
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
Segundo: Que el recurso de nulidad de forma invoca la causal contemplada en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, por faltar a la sentencia recurrida la exigencia prevista en el artículo 170 Nº 6 del mismo cuerpo legal, esto es la decisión del asunto controvertido, toda vez que en la demanda de autos se pretende que la Municipalidad demandada sea condenada al pago de indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral; sin embargo, el fallo de primera instancia únicamente se refirió a la pretensión indemnizatoria por daño emergente sin pronunciarse respecto de los demás perjuicios demandados.
Tercero: Que la causal invocada no puede prosperar, desde que no fue preparado el recurso en contra de la sentencia de segunda instancia que es simplemente confirmatoria de la de primer grado. En efecto, según lo dispone el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, para que un recurso de casación en la forma pueda ser admitido la parte que lo entabla debe haber reclamado oportunamente y en todos sus grados del vicio que reclama, lo que en la especie no ocurre, toda vez que la recurrente únicamente apeló de la sentencia de primera instancia omitiendo atacarla por la vía de la casación en la forma invocando la causal que ahora esgrime.
Cuarto: Que acorde a lo razonado, el recurso de casación en la forma deberá ser declarado inadmisible.
II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Quinto: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se acreditó a través del documento acompañado a fojas 42 y que no fuera objetado que el permiso municipal que tenía su parte para ocupar el kiosco es indefinido, por lo que los sentenciadores se encontraban obligados a resolver acerca de las indemnizaciones de perjuicios por lucro cesante y el daño moral sufrido al verse privado de su fuente de trabajo y sustento. Esgrime que de haberse observado la citada disposición se habría concluido que el actor era dueño del kiosco mencionado y que el permiso municipal para operarlo se encontraba vigente.
Sexto: Que para una adecuada comprensión del asunto cabe consignar que la demanda de autos la presentó don Ricardo Morales Campos en contra de la Municipalidad de Puerto Montt para que ésta sea condenada a pagar por concepto de indemnización de perjuicios las sumas de $ 12.000.000 por daño emergente, $ 22.400.000 por lucro cesante, más la cantidad que el tribunal determine por daño moral. Fundamenta su pretensión en que los funcionarios de la demandada sin mediar explicación procedieron a desarmar sus locales comerciales, lo que significó que en definitiva éstos fueran destruidos. Basó la demanda en lo dispuesto en los artículos 63 y 141 de la Ley Nº 18.695 y 2314 y siguientes del Código Civil.
Séptimo: Que la sentencia de primera instancia “confirmada sin modificaciones por el tribunal de alzada- estableció que no se acreditó que el actor era dueño de las construcciones a que se refieren las fotografías de fojas 43 a 44 y que se refieren al kiosco que habría sido destruido por los funcionarios municipales. Señala que la demandada probó que el kiosco ubicado en Avenida Costanera casi esquina Talca es de propiedad municipal. Enseguida afirma que “una cosa es un permiso para la ocupación de un kiosco y otra cosa es el permiso para la explotación del mismo, y que la circunstancia que relata el demandante en orden a que hizo inversiones para el hermoseamiento del kiosco, no lo transforma en dueño del mismo”. Concluye que no habiendo acreditado el actor que es dueño del kiosco cuya destrucción alega en la demanda y siendo ésta la causante de las indemnizaciones que pretende, corresponde que ésta sea rechazada.
Octavo: Que de lo expuesto aparece que el recurso de nulidad en examen presenta una deficiencia que obliga necesariamente a su rechazo, al sostener únicamente como error de derecho la infracción del artículo 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, sin considerar que la preceptiva que debió invocarse como vulnerada es la que ha servido de fundamento a la demanda, esto es los artículos 2314 y siguientes del Código Civil y 141 (actual artículo 142) de la Ley Nº 18.695 referida a la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades por falta de servicio, toda vez que precisamente lo que hizo la sentencia recurrida fue descartarla por no haberse probado el hecho ilícito atribuido a la demandada, mientras que el impugnante en sus planteamientos ha insistido en que se debió acceder a su pretensión indemnizatoria.
Noveno: Que esta situación impide que el recurso de nulidad pueda prosperar, puesto que aun en el evento de que esta Corte concordara con la demandante en el sentido de haberse producido el error de derecho que denuncia, tendría que declarar que éste no influye en lo dispositivo de la sentencia ya que acepta que los fundamentos normativos de la responsabilidad civil que reclama han sido correctamente aplicados.
Décimo: Que en las condiciones apuntadas, el recurso de casación en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento.
En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 160, respectivamente, contra la sentencia de dos de noviembre del año dos mil once, escrita a fojas 159.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Carreño.
Rol Nº 11.499-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y los Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H. y Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 30 de diciembre de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
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